为保护欧盟企业免受外国补贴导致的扭曲效应，欧盟委员会出台了白皮书[1]。白皮书项下规定了针对外国补贴拟采取的措施，这将为欧盟再添一种新型监管工具，使得欧盟委员会能够对外国投资特别是针对来自中国的投资展开广泛审查，现有或未来投资中涉及政府补贴的中国企业及相关利益方应当仔细审阅白皮书中的各项措施，并尽可能在白皮书征求意见阶段（截止于2020年9月23日）向欧盟委员会提交意见。

       一、问题的提出和白皮书的出台意义

    目前，欧盟的国家援助规则仅适用于欧盟成员国。此次出台新规则的目的在于：填补欧盟对于目前不属于欧盟国家援助规则适用范围、由非欧盟政府向在欧盟开展业务的公司提供补贴这一问题的“监管空白”；以及解决某些公司可能基于外国补贴获得不公平竞争优势的问题，从而创造公平的竞争环境。

    尽管白皮书以铝和半导体为例说明了外国补贴可能产生的扭曲效应，但白皮书所规定的措施可适用于所有市场情形和行业[2]。

    二、拟议方案与监管措施

    白皮书规定了三个执法模块，以对在欧盟引起“扭曲”的外国补贴进行监管。该等措施广泛适用于目前在欧盟开展业务的企业、拟在欧盟进行的投资以及公共领域的招投标。

    模块一为审查和解决市场扭曲问题的一般机制。该机制将使欧盟委员会（以及成员国政府）能够依据职权对获得外国补贴的企业进行调查。在该模块下，调查分为初步审查阶段和进一步调查阶段。在有证据表明外国补贴造成了扭曲效应的情况下，欧盟委员会进一步调查程序将会启动。如果确定补贴将造成了市场扭曲，欧盟委员会可以施加救济措施。救济措施的形式包括要求补贴企业退还补贴或者其他在附条件批准一项合并审查交易时通常会附加的结构性或行为性救济措施[3]。

    模块二为针对利用外国补贴收购欧盟企业导致扭曲效应情形设立的强制申报制度。模块二项下规定的程序与欧盟委员会现有的合并控制审查制度类似。如果交易方使用外国补贴为收购欧盟目标业务的控制权交易进行融资，且目标业务的营业额超过1亿欧元（约合人民币8.05亿元），则交易方需要就该等收购交易向欧盟委员会申报。除营业额标准以外，欧盟委员会也可能会考虑其他辅助标准，如交易规模或申报前三年获得的财政支持总金额。值得注意的是，白皮书中规定的“控制”范围大于合并控制制度下的“控制”范围，可以涵盖使用外国补贴收购35％以上的股份或投票权或其他“重大影响”的交易。申报过程中交易方应当“维持现状”，在获得批准前不得进行交割。如果发现补贴性收购将导致扭曲效应，欧盟委员会可以通过施加类似于方案一下的救济措施附条件批准交易，或者禁止交易。

    模块三旨在解决对公共采购领域产生的扭曲效应。与模块二中的强制申报制度类似，白皮书要求获得任何外国补贴的投标人在参加公共领域招标时向招标国政府进行申报。白皮书中提出的申报标准包括申报前三年获得了外国补贴或者获得的补贴金额超过特定门槛。如果中标人可能涉及外国补贴且正在接受调查，相关公共采购程序可能需要待调查结果出来后才能进行。如果调查发现确实存在导致扭曲效应的外国补贴，则享受补贴的投标人可能失去参与现有甚至未来的公共采购程序的资格。

    三、评估外国补贴所导致的扭曲效应

    外国补贴仅在直接或间接在欧盟导致扭曲效应的情况下才属于上述三个模块的监管范围。这三个模块针对的是第三国提供的补贴，而与受益人的国籍无关。 　　

    外国补贴的范围 　　

    白皮书将“外国补贴”界定为非欧盟国家的政府或任何公共机构提供的、使受助人获益的财政支持，包括：直接向在欧盟设立的企业提供的外国补贴；向在欧盟以外设立的企业提供、但由在欧盟设立的当事方使用的或者用于帮助对欧盟企业进行收购或者用于参与公共采购的外国补贴[4]。

    财政支持可以有多种形式，包括：如注资、补助、贷款等资金或负债的转移；如优惠税收待遇或财政激励措施等放弃或宽免公共收入；或提供或购买产品及服务。

    白皮书进一步指出，提供外国补贴并非一定出于经济目的，提供补贴的方式也可能有所不同[5]。例如，外国政府可以向欧盟境外的母公司提供如选择性激励的企业税收制度等形式的补贴，该母公司随后可通过集团内部交易为位于欧盟的子公司提供资金。外国政府可能通过提供优惠融资、贷款担保和其他降低资金成本等方式操控并购交易。另外，提供专门税收优惠（所得税减免）或由政府支持型投资基金或中介机构提供资金等措施的直接目的可能在于为企业的境外投资提供支持。 　　

    扭曲效应的范围 　　

    首先，白皮书规定了外国补贴的最低标准：如果企业连续三年获得的外国补贴低于200,000欧元（约合160万元人民币），该等外国补贴将不会受到审查。 　　

    其次，白皮书列举了几类较可能造成扭曲效应的外国补贴形式，包括：出口融资补贴；对陷入财务困境的企业提供债务豁免（在市场投资者不会提供的条件下）；进行不限金额或期限的担保；一般性税收豁免以外的针对个别企业的单独税收豁免；及直接为收购提供资金的补贴。

    再次，除上述形式以外，白皮书还提出了其他多个标准用以个案分析具体的扭曲效应，包括补贴金额、受益人的情况、市场情形、受益人在欧盟境内的经营状况等。就模块二而言，白皮书提出还需考虑收购方是否享有在其国内市场的特权，而收购方可以利用这种特权影响其在欧盟的市场地位。 　　

    欧盟利益测试的适用 　　

    如果确定存在实际或潜在的扭曲效应，白皮书提出可进一步适用一项欧盟利益测试，该测试旨在平衡相关补贴造成的扭曲效应以及可能对欧盟产生的积极影响。进行比较时需要考虑公共政策利益，如创造就业机会、实现气候中和及环境保护、数字化转换、安全、公共秩序以及公共安全和韧性等。不过上述欧盟利益测试是否会进一步具体化还有待观察，包括基于何种具体标准来确定外国投资者在多大程度上可以基于为欧盟带来的利益来抗辩其获得补贴的合理性。

    展望：对中国投资的潜在影响

    白皮书提出的方案适用范围非常广泛。现有或未来投资中涉及政府补贴支持的中国企业及相关利益方应当仔细审阅白皮书中的各项措施，并尽可能在白皮书征求意见阶段向欧盟委员会提交意见。中国企业及相关利益方应当格外注意：

    1、该审查制度的适用潜在被滥用的风险，具体体现在方案的适用范围方面，包括“外国补贴”和“扭曲”的内涵和构成标准，以及营业额门槛和控制权的认定问题；

    2、信息提供及信息披露问题，尤其是考虑到中国国有企业的结构相对复杂。

    针对中国？尽管白皮书并没有明确针对中国，但是这些措施的出台使得近几个月来欧洲和世界各地本就瞬息万变的外国直接投资管制环境更不确定。因为担忧在新冠肺炎疫情危机的背景下，中国以较低的价格收购不良海外资产，而且中国可能比其他主要经济体更早、更快地从危机中复苏，各方均在加快推动相关监管措施的出台。白皮书还特别以铝和半导体这两个对中国来说至关重要且具有战略意义的行业为例，说明外国补贴可能会产生扭曲效应。

    该监管措施与其他投资和监管措施之间的相互作用。白皮书为欧盟处理外国投资问题再添新型监管工具。欧盟委员会拟在现行竞争法和贸易法相关规则（包括外国直接投资筛选机制）运行的同时适用白皮书中的各项措施。因此，一项交易在取得批准之前，除可能需要根据跨辖区反垄断申报审查和外国直接投资筛选机制进行不同的申报和审查程序之外，还将可能需要依据白皮书中新提出的外国补贴机制进行申报和审查。

    在公开征求意见过程中需要考虑的问题之一是，上述不同的监管措施和审查流程之间如何无缝对接且互不冲突，尤其是涉及不同审查机关之间的信息共享、救济措施的采用和审查时间表等方面。另一需要考虑的问题是，现有的竞争法规则是否已足以解决外国补贴可能导致的扭曲效应。例如：

    1.德国的竞争执法机关近期在审查中车株洲收购福斯罗机车一案时考虑了中国政府提供的补贴。该机关称：“我们在对交易进行竞争评估时考虑了国家补贴、技术和财务工具的可得性以及相对其他股权的战略优势等问题。我们同时还考虑了中国中车基于在其他市场所获得的政府补贴所获得的低价和倾销策略以及成本优势所可能造成的威胁。”[6]

    2.欧盟委员会数次尝试过分析国有企业的影响。在审查法国电力集团（EDF）和中广核集团（CGN）联合收购其他多家核能源企业一案时，欧盟委员会在分析控制权时考虑到了国资委在能源行业的决策权和影响力。[7]

    欧盟利益测试。欧盟利益测试在中国企业抗辩政府补贴合理性的过程中可能将发挥重要作用。中国驻欧盟代表团曾表示：“中国的补贴措施主要是为了鼓励环保和节能，支持研发活动和创新，促进公司结构优化。”如上文所述，该测试要求平衡相关补贴造成的扭曲效应及其可能对欧盟产生的积极影响。这首先要求白皮书进一步明确利益测试的适用范围，包括可能产生积极影响的补贴类型以及积极影响可能大于扭曲效应的情形。其次，中国投资者应当认真评估并预测市场上对其当前及未来涉及政府补贴的投资可能出现的批评声音，并就该等投资可能带来的积极影响准备清晰、自洽的说明。

    征求意见期结束后，欧盟委员会计划在2021年通过立法落实白皮书中的各项方案。不过欧盟委员会的执行副主席表示，白皮书中的新型监管工具将在征求期届满后的“几个月内”投入使用。[8]

    注释： 1. 见https://ec.europa.eu/competition/international/overview/foreign_subsidies_white_paper.pdf。 2. 白皮书指出，经济合作与发展组织（OECD）估计（1）根据研究，在2013-2017年期间，政府对铝行业企业的支持总计达到200-700亿美元（具体取决于财政支持的估算方式）；及（2）在对21家大型半导体企业样本的研究中，政府在2014-2018年期间提供的支持总额超过了500亿美元。 3. 例如，剥离与外国补贴相关的资产或产能；禁止某些投资或使用补贴进行的收购；第三方权限；以公平、合理和非歧视（FRAND）条款进行许可，禁止特定的市场行为；公布某些研发成果等。 4. 为了确定财政支持是否能带来利益，白皮书提出了需要考虑的多项因素，包括投资者、融资的市场利率以及相关商品/服务的适当回报。白皮书，第46页。 5. 白皮书，第8页。 6. 见， https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2020/27_04_2020_CRRC_Vossloh.html. 7. 见https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7850_429_3.pdf. 8. 见， https://www.politico.eu/article/brussels-eu-china-weapons-shield-market/.

    来源：中国贸易促进网

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